“抢注”瑞德西韦发明专利知识产权专家怎么看？

  近日，中科院武汉病毒所（以下简称“武汉所”）官网发布了一项研究进展：发现瑞得西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新冠病毒。该所与合作科研单位已经于1月21日申报了美国吉德利公司在研药品瑞得西韦用于抗2019新冠病毒的用途的发明专利申请，并将通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。申报专利之举引发舆论风波。

  此时申报专利是否侵犯药品研发公司权利？能否取得授权？光明网记者就相关问题采访了德恒上海律师事务所高级合伙人、上海大学知识产权学院名誉院长陶鑫良教授。

  陶鑫良：我也注意到了这一新闻事件并一直在持续追踪。瑞得西韦迄今还是美国吉德利公司的在研药品，日前刚与我国相关单位达成共同进行2019新冠病毒临床研究的合作。综合相关信息，我对武汉所这一行为的总体感受是：专利申请无可厚非，如此宣传不合时宜。

  我觉得，武汉所申请瑞得西韦用途发明专利本是合法合规的知识产权日常经营动作，应当“静悄悄的进行，打枪的不要不要”；绝对没必要上纲上线，自吹自擂，过度渲染。

  其一，目前连瑞得西韦还处于在研阶段，尚未临床实证，更无上市成药。却已高调“为疫情防控尽绵薄之力”。

  其二，其用途专利刚提出申请，远非已经是授权专利，却已在高谈阔论“暂不要求实施专利所主张的权利”。

  其三，如武汉所“将瑞得西韦用于抗2019新冠病毒”已有成效的话，最要紧的首先应是及早公布（已申请专利从而已经确保了“专利申请在先”的）专利申请文本即相关技术方案，推广应用，藉以供诸同难，共克时艰。可惜犹今“未见庐山真面目”。

  光明网：武汉病毒所申请的瑞德西韦专利具体是哪种专利？与吉利德公司已拥有的专利有何不同？

  武汉所这次申请的只是“将现成的瑞得西韦药品转用于抗2019新冠病毒这一用途”的一个用途发明专利。此前，吉利德公司已经在中国申请了一系列相关瑞得西韦的产品发明专利（化合物结构、晶型）、方法发明专利及用途发明专利。

  其中，如涉及冠状病毒的《治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法》（中国专利申请号：CN108348526A号）发明专利申请早于2016年9月16日提出，并于2018年8月24日进入实质审查阶段，但至今还没授权。该发明专利申请已公开了瑞德西韦抗冠状病毒科病毒感染的用途，并公开了冠状病毒科病毒是MERS病毒或SARS病毒以及冠状病毒科聚合酶被抑制等。

  用途发明专利一般总是依附于对应的产品发明专利或者方法发明专利，使用该用途发明专利的时候一般总是同时要使用对应的产品发明专利或者方法发明专利。所以又称对应的产品发明专利或者方法发明专利为“基础专利”，而用途发明专利则是其“从属专利”。因为“从属专利”使用时必须同时使用“基础专利”，而“基础专利”的使用也往往希望同时使用“从属专利”，所以，两者之间常常会形成彼此交互授权的“交叉专利许可”。

  陶鑫良：医学领域的科研机构与企业对药物的用途进行专利申请既合法合规，也合情合理，这在国内外都很常见。在医药和化学领域，就一种已授予专利的已知化合物结构，他人无法就相同的结构获得新专利，但假如发现该化合物可用于未知的其他用途或可针对不一样的适应病症，则往往能申请并获得新用途的用途发明专利。

  如辉瑞（Pfizer）制药公司研发生产的一种原来治疗心绞痛的伟哥（Viagra）药物，临床试验时进而发现该药在治疗男性勃起功能障碍的新用途。又如将解热镇痛药阿司匹林用于预防心脑血管疾病，等等。在制药领域发现了药品原来不知道的较大跨度的新用途，则往往被称为“第二制药用途”。

  世界各主要国家与地区的专利法律制度都对符合专利性的“第二制药用途”授予发明专利权，中国专利法也不例外。

  所以，武汉所在1月21日可以从“第二制药用途”角度就瑞德西韦‘抗2019新冠病毒的新用途’申请中国发明专利，进而通过PCT程序国际申请专利。当然，专利申请不等于专利授权，是否授予专利权则要进一步审查专利申请是不是满足本国专利法相关专利性的具体规定。

  光明网：武汉所称其申请中国发明专利后，将通过PCT途径进入全球主要国家，这在某种程度上预示着什么？

  陶鑫良：因为专利权具有着强烈的地域性，在一个国家获得专利权一般只能在该国获得专利权保护。也就是说，武汉所即使申请并获得了中国的发明专利权，也只能在中国境内获得专利保护。而PCT途径是最优化的国际性专利申请路径，能够最终靠其进一步申请其他几个国家的发明专利权。

  武汉所声称其申请中国发明专利后，将通过PCT途径进入全球主要国家。这在某种程度上预示着武汉所声称其不但要申请取得“将瑞德西韦抗2019新冠病毒的新用途”的中国发明专利权，还声称其要逐步申请取得其他全球主要国家的相应发明专利权。

  光明网：根据您的判断，武汉所这一用途发明专利申请被授予专利权的可能性有多大？进入全球主要国家的可能性多大？

  陶鑫良：因为没看到武汉所得发明专利申请文本，不知道武汉所具体的专利申请技术方案，故无法也不敢妄言。

  而发明专利申请要被授予发明专利权，首当其冲是一定要符合专利性，专利性大致上可以分为新颖性、创造性与实用性。对于“第二制药用途”的用途发明专利申请，除了其他充分条件外，往往其转用途的创造性考量更是关键。

  如前所述，吉利德公司在前申请与公开的的《治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法》中国发明专利申请已公开了瑞德西韦对抗MERS病毒、SARS病毒及冠状病毒科聚合酶的“抗冠状病毒科病毒感染”的用途，武汉所提出的“将瑞得西韦用于抗2019新冠病毒的用途的发明专利申请”之技术方案，究竟是否真正属于异峰崛起、名符其实的“第二制药用途”，还只是上位概念之下的相近状况。因为没看到武汉所具体专利申请文本，无法也不敢具体评价该用途发明专利申请被授予专利权的可能性，但仍然感觉“能否授予专利前景低迷”。

  同理，因为当代各国授予发明专利权的标准日益趋同，所以，认为武汉所这一“将瑞得西韦用于抗2019新冠病毒的用途”的发明专利申请循PCT路径进入全球主要国家进行专利申请很容易，但要获得全球主要国家的发明专利权同样路艰道远。

  光明网：如果专利申请取得授权，对于武汉所来说，有哪些权益？对吉利德公司有什么影响？又有哪些应用意义？

  陶鑫良：假若武汉所这一“将瑞得西韦用于抗2019新冠病毒的用途的发明专利申请”获得了中国发明专利权，武汉所与其共同申请人将依法拥有该用途发明专利权之全部专利权益。因此，对吉利德公司将瑞得西韦之中国直接用于抗2019新冠病毒的用途竖起“专利壁垒”。似乎由此产生相应谈判筹码，一旦瑞得西韦正式投入抗2019新冠病毒临床应用时，武汉所可以籍此迫使吉利德公司降低瑞得西韦的价格。

  但仔细想来，恐怕实际应用意义不大。对于当前“2019新冠病毒“肆虐的严峻形势，相对于这一用途发明专利的谈判筹码，我国专利法律制度中的强制许可制度更适用和更有效。

  我国现行《专利法》第四十九条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”

  这时实施强制许可应当更加理直气壮与纲举目张；强制许可实施用瑞得西韦抗2019新冠病毒状态下的专利许可费用及成本，完全应当和能控制在通过“用途发明专利谈判筹码”所能达到价格水准之下。

  阳光总在风雨后，希望这次疫情平息，我们再也没“用瑞得西韦抗2019新冠病毒”的机会了。（光明网记者 宋雅娟 战 钊）

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